Selskabslovens § 115, nr. 5 - forsvarligt kapitalberedskab

SELSKABSLOVENS § 115, NR. 5

§ 115. I kapitalselskaber, der har en bestyrelse, skal denne…påse, at…

5) kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og kapitalselskabet er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt.

Et selskabs bestyrelse har i medfør af selskabslovens § 115, nr. 5, til opgave at sikre at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt. Selskabslovens § 115, nr. 5 er en videreførelse af aktieselskabslovens § 54, stk. 3,[1] og bestemmelsen forpligter bestyrelsen til løbende at gøre sig bekendt med, samt forholde sig til selskabets økonomiske og likviditetsmæssige situation.[2] Denne tidligere bestemmelse havde virkning fra 1. august 1993 og blev inkorporeret efter en række erhvervsskandaler, herunder Nordisk Fjer.[3]

Nordisk Fjer var et velrenommeret selskab, der år efter år øgede deres omsætning og dermed overskud. I regnskabet for 1989, opgjorde selskabet en egenkapital på kr. 781 millioner, men egenkapitalen og årsregnskabet var blot en facade. Bag det imponerende regnskab, gemte der sig blandt andet fiktive handler, forfalskede regnskaber, fondsbørsmeddelelser og manipulation. Regnskabet blev gennemgået i 1990 af finansdirektøren, der konstaterede tab på kr. 349 millioner. I 1991 gik Nordisk Fjer konkurs hvor det samlede tab var på kr. 3,6 mia., efter ihærdigt at have forsøgt at rekonstruere selskabet. Der blev ikke ført den fornødne kontrol med mange af de investeringer, som den daværende administrerende direktør foretog på selskabets vegne. Investeringer, som senere viste sig, at være byrdefulde omkostninger for selskabet, hvis økonomi tilsyneladende ikke kunne bære dem. Selskabet kunne have undgået konkurs, dersom bestyrelsens tilsynspligter lovmæssigt havde været defineret mere udtrykkeligt. Desuden kunne konkursen have været undgået såfremt reglerne for ændring af regnskabsprincipper og regnskabsår var mere restriktive.[4] Som det fremgår ovenfor, blev aktieselskabslovens § 54, stk. 1, 1. pkt. lovfæstet efter denne dom hvorfor der ikke længere herskede tvivl om bestyrelsens opgave.

Selskabets kapitalberedskab består af aktiekapitalen, selskabets henlæggelser og en eventuel fremmedfinansiering[5], og ledelsen skal hele tiden vurdere om selskabets økonomiske situation er forsvarlig,[6] herunder om der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser efterhånden som de forfalder, jf. selskabslovens § 115, nr. 5.

Selskabslovens § 115, nr. 5 adskiller sig fra selskabslovens § 119, dels ved at inddrage anden kapital end aktiekapitalen ved vurdering af selskabets økonomiske tilstand, dels ved ikke at fastsætte et bestemt beløb eller procentvis tabt kapital hvorved selskabets ledelse har pligt til at reagere.

Hvis ikke ledelsen opretholder et forsvarligt kapitalberedskab kan ledelsen ifalde et erstatningsansvar, jf. selskabslovens § 361,[7] og erstatningsansvaret medvirker til at tilskynde selskabets ledelse til at handle, hvis det konstateres, at selskabets økonomiske situation er forringet[8]. Kravene i selskabslovens § 115, nr. 5 kan derfor anvendes til præventivt at modvirke en mulig underkapitalisering af selskaber, som minimumskravet til aktiekapitalen i selskabslovens § 4, eventuelt ville kunne medføre,[9] da ledelsen allerede på stiftelsestidspunktet, og løbende fremover skal vurdere, hvorvidt selskabet har behov for yderligere kapital, end minimumskravet om en aktiekapital på kr. 500.000 som selskabslovens § 4 foreskriver.

Selskabslovens § 115, nr. 5 opstiller ikke bestemte beløb eller generelle procentvise retningslinjer for, hvornår et selskabs kapitalberedskab anses, eller ikke anses, for at være forsvarligt. ”Forsvarligt” og ”tilstrækkelig” er upræcise vendinger,[10] der i højere grad overlader det til et selskabs ledelse at skønne hvorvidt kapitalberedskabet overholder selskabslovens § 115, nr. 5. Dette gør bestemmelsen fleksibel, men samtidig også mindre forudsigelig for de retssubjekter den regulerer.[11]

Selskaber har forskellige likviditetsbehov,[12] og ledelsen skal derfor i hvert enkelt tilfælde bedømme det enkelte selskabs kapitalmæssige behov. Ved denne bedømmelse skal selskabets driftsmæssige indtægter og udgifter afvejes, og kapitalberedskabet skal være tilstrækkeligt i forhold til selskabets drift.[13] I vejledningen om opstart af aktieselskaber påpeger E&S, at et selskab med faste indtægter og begrænset fremmedfinansiering typisk vil have brug for et mindre kapitalberedskab end et selskab hvor indtægten er varierende og fremmedfinansieringsbehovet er større.[14]

Ved væsentlig kapitaltab, hvor bestyrelsen skønner, at den fremtidige drift er uden håb (håbløshedskriteriet), er det omvendt en pligt for selskabets ledelse at standse driften for dermed at forhindre, at selskabets ansatte, kreditorer, handelspartnere og andre interessenter påføres økonomiske tab.

Foruden bestyrelsen, påhviler det også direktionen at sikre et forsvarligt kapitalberedskab,[15] jf. selskabslovens § 118, stk. 2 hvis ordlyd i sin helhed er enslydende med selskabslovens § 115, stk. 1, nr. 5. Uagtet selskabets strukturering, er det derfor op til selskabets centrale ledelsesorgan at opretholde et forsvarligt kapitalberedskab.

---

[1] Schaumburg-Müller, Peer og Werlauff, Erik – Selskabsloven med kommentarer, 1. udgave, s. 531

[2] E&S - Opstart af aktieselskab, afsnit 7.3, s. 22/49

[3] Werlauff, Erik – Selskabsretten 6. udgave, s. 406

[4] Werlauff, Erik – Selskabsretten 6. udgave, s. 31

[5] E&S - Opstart af aktieselskab, afsnit 7.3, s. 22/49

[6] E&S - Opstart af aktieselskab, afsnit 7.3 midten s. 22/49

[7] Ledelsens erstatningsansvar behandles i kapitel 6

[8] Modernisering af selskabsretten – Betænkning 1498/2008, side. 896

[9] Neville, Mette & Sørensen, Karsten Engsig – Den nye selskabslov, 1.udgave, s. 258

[10] Neville, Mette & Sørensen, Karsten Engsig – Den nye selskabslov, 1.udgave, s. 251

[11] Neville, Mette & Sørensen, Karsten Engsig – Den nye selskabslov, 1.udgave, s. 252

[12] Modernisering af selskabsretten – Betænkning 1498/2008, side. 302

[13] E&S - Opstart af aktieselskab, afsnit 7.3 midten s. 22/49

[14] E&S - Opstart af aktieselskab, afsnit 7.3 midten s. 22/49

[15] E&S - Opstart af aktieselskab, afsnit 7.3 lige under midten s. 22/49