Uerholdelige fordringer

UERHOLDELIGE FORDRINGER

Ved opgørelse af kapitaltab medtages alle typer af fordringer herunder blandt andet de såkaldte uerholdelige fordringer.

Retsfølgen af at fordringen erklæres uerholdelig fremkommer tvetydigt i litteraturen. Betænkningen 1448/2008) anfører, at ledelsen må søge fordringen inddrevet med de almindelige retsmidler for simple fordringer, herunder udlæg og inkasso, og betænkningen fremdrager efterfølgende at aktiekapitalen, om nødvendigt, kan nedsættes. At aktiekapitalen skal nedsættes i tilfælde af kapitalens uerholdelighed lader modsat til at være revisions- og advokatkontorernes opfattelse, hvilket også nogle litterære forfattere postulerer.

Det kan desforuden diskuteres på hvilket tidspunkt den udestående kapital erklæres uerholdelig. Litteraturen fremdrager, at dersom en aktionær ikke indbetaler den udestående kapital på forfaldstidspunktet, da erklæres den udestående kapital øjeblikkeligt for uerholdelig, og fordringen skal søges inddrevet med de almindelige retsmidler efter retsplejeloven. Søges der inspiration fra SKAT, erklæres en fordring først for uerholdelig når alle inddrivelsesmidler er forsøgt anvendt, såsom udlægsforretning på bopæl samt modregning, hvorved disse retsskridt ubestridt er konstateret forgæves. Uerholdelig er desuden et synonym for uopnåelig hvis betydning endogså er, at noget ikke er muligt at opnå. Der er hermed tale om en umulighed. Inddrives den udestående kapital, i henhold til de almindelige retsmidler, efter forfaldstidspunktet, er fordringen desuagtet mulig at opnå, hvorfor den ikke er uopnåelig og derfor ej heller uerholdelig. Da bestyrelsens eneste mulighed for at inddrive fordringen er inddrivelsesmidlerne i retsplejeloven, forfalder umuligheden, og dermed uerholdeligheden, når inddrivelsesmidlerne forgæves er forsøgt udtømmende anvendt. På baggrund heraf kan det konkluderes, at den udestående fordring erklæres uerholdelig efter forfaldstidspunktet og efter alle inddrivelsesmidler har været anvendt samt konstateret forgæves.

Såfremt fordringen erklæres uerholdelig må aktiekapitalen, grundet at den udestående kapital er bundet hertil, og grundet at det er umuligt at inddrive den, også skulle nedsættes tilsvarende. Udgangspunkt må derfor være, at aktiekapitalen nedsættes forholdsmæssigt efter forfaldstidspunktet og efter alle inddrivelsesmidler har været anvendt samt konstateret forgæves. Den tegnede aktiekapital skal, som konsekvens af uerholdelighed, nedskrives med tilsvarende beløb hvilket desuden kan medføre, at aktiekapitalen kommer under den legale minimumskapital efter selskabslovens § 4, stk. 2. Ved stiftelse med 100 % indbetalt aktiekapital vil en kapitalnedsættelse tillige påvirke egenkapitalen tilsvarende. Derfor vil en misligholdelse af aktionærens indbetalingspligt ikke føre til en kapitaltabssituation, jf. selskabslovens § 119, med efterfølgende 6 måneders reaktionspligt efter selskabslovens § 119. I stedet skal bestyrelsen reagere og reetablere aktiekapitalen øjeblikkeligt.

Efterkommer en aktionær ikke kravet om indbetaling af den udestående kapital, er bestyrelsen omfattet af ansvarsnormen efter selskabslovens § 361, jf. selskabslovens § 115, nr. 5. Bestyrelsen er dermed ansvarlig for at inddrive fordringen med gældende inddrivelsesmidler for simple fordringer, medmindre det fremgår af de selskabsretlige dokumenter, at fordringen kan tvangsfuldbyrdes efter retsplejelovens § 478, stk. 1, nr.5. Domstolene har endnu ikke haft mulighed for at fortolke bestemmelsen i praksis, og det er derfor uvist hvorvidt domstolene vil anerkende stiftelsesdokumentet eller tegningslisten som et gældsbrev.

Bestyrelsen er derfor underlagt høje krav i forhold til at monitorere selskabets kapitalforhold og sikre sig, at den udestående kapital bliver indkaldt i tide, således at den ikke erklæres uerholdelig med kapitalnedsættelse til følge. Såfremt den udestående kapital bliver erklæret uerholdelig påvirker det ikke egenkapitalen, hvorfor uerholdelige fordringer ikke har nogen påvirkning på om selskabet er, eller kommer, i en kapitaltabssituation efter selskabslovens § 119.